DO PROTESTO POR NOVO JÚRI
Ante essa alteração do Código de Processo Penal, indaga-se se o protesto por novo júri ainda pode ser utilizado por quem for submetido a julgamento pelo tribunal do júri por crime praticado antes da entrada em vigor da referida lei, tendo sido condenado em data posterior à sua entrada em vigor.
A indagação feita, portanto, relaciona-se a direito intertemporal. Assim, se se considerar as normas sob análise como sendo de natureza puramente processual, induvidosa seria, no caso, a incidência do artigo 2º do Código de Processo Penal que preconiza a aplicação imediata da lei processual penal – tempus regit actum. Dessa forma, a resposta à indagação seria, portanto, negativa: impossibilidade de utilização do protesto por novo júri. Esse, inclusive, foi o posicionamento adotado por Maurício Fossen, juiz de direito do 2º Tribunal do Júri da Capital – Foro Regional I Santana, ao denegar o protesto por novo júri interposto pelo casal Nardoni .
Paulo Rangel (2007), ao analisar Projeto de Lei do Senado nº 460/2003 de autoria do Senador Demóstenes Torres do PFL-GO, que visava a revogação dos artigos em questão, apresentava posicionamento cauteloso quanto ao protesto por novo júri num sentido não de revogação, mas de reforma.
Argumentou ele que o recurso sob análise não representa mais a realidade de nossa sociedade e que carecia de ajustamento. Realmente, como ressalta o professor e advogado Adel El Tasse (2011), o protesto por novo júri surgiu com o Código de Processo Penal de 1932, mais especificamente em seu artigo 308, para ser utilizado nos casos de condenação à pena de morte, à pena de degredo, à pena de galés ou de prisão. Rangel sugeria, como forma de adaptação do recurso à realidade, o seu cabimento no caso de resultado 4X3, absolvendo ou condenando o réu – a famosa dúvida aritmética assim denominada por Heleno Fragoso. Certamente, a seu contragosto, não veio a reforma, mas a revogação.
Um segundo posicionamento sobre a natureza jurídica do protesto por novo júri o classifica como norma de natureza puramente penal, apesar de insculpida no Código de Processo Penal. Portanto, com eficácia ultra-ativa por ser mais benéfica que a Lei nº 11.689/2008, que é mais gravosa e irretroativa por tratar-se de novatio legis in pejus. Assim, dando aplicação perfeita ao artigo 2º, parágrafo único do CP e ao artigo 5º, XL da CF/88, respondendo a questão que estrutura esse trabalho, teríamos que os réus condenados a 20 anos ou mais de reclusão por delitos da competência do tribunal do júri, cometidos antes da vigência da mencionada Lei, teriam direito à interposição do recurso defensivo.
Patrícia Donati de Almeida (2008) ressalva que apesar de a maioria das modificações trazidas pela Lei nº 11.689/2008 serem de cunho procedimental/processual, especificamente quanto à revogação do protesto por novo júri, há desrespeito ao direito constitucional à ampla defesa – art. 5º, LV, CF - concluindo pela impossibilidade de retroatividade da nova lei por ser prejudicial ao réu.
Se, entretanto, se considerar tais normas (artigos 607 e 608, CPP) como de natureza híbrida (penal e processual), dever-se-á aplicar o princípio da retroatividade da lei penal beneficiadora, insculpido no artigo 5º, inciso XL da Constituição Federal. Aqui, fala-se em garantia fundamental que não pode ser afastada, reforçando-se a possibilidade de utilização do protesto por novo júri no caso aventado nesse trabalho. Segundo o eminente Procurador de Justiça da Bahia, Rômulo de Andrade Moreira, que defende esse entendimento, o duplo grau de jurisdição constitui norma materialmente constitucional, limitada apenas ao instituto lógico-natural da coisa julgada.
Damásio de Jesus (2008), dentre as três correntes acima apresentadas, adota como correta a última (natureza híbrida), mas salienta que essa discussão vai além da natureza jurídica da norma, devendo-se fazer uma interpretação conforme o artigo 5º, XXXVIII, a e artigo 60, § 4º, IV, da Constituição Federal, sob pena de total desrespeito à plenitude de defesa, direito/garantia fundamental e, portanto, cláusula pétrea. Segundo ele, “praticado um delito, surge, para o Estado, o direito de punir e, para o autor, o direito penal público subjetivo de liberdade, expresso em meios e recursos inerentes à defesa (a plenitude de defesa)”.
No conflito de leis criminais no tempo, em substância, na questão ora discutida, a regra do art. 607 do CPP, portadora de eficácia ultra-ativa, deve prevalecer sobre o art. 4.º da Lei nº 11.689/2008.
E fazendo minhas as palavras de Paulo Rangel (2007, p. 772): “não se luta para perder direitos, mas para conquistá-los e preservá-los”.
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ALMEIDA, Patrícia Donati de. Errata: Lei 11.689/08: análise completa do novo procedimento do Júri . Disponível em: <http://www.lfg.com.br/artigo/2008061014044146_direito-criminal_errata-lei-11689-08-analise-completa-do-novo-procedimento-do-juri.html>. Acesso em: 11 set. 2011.
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TASSE, Adel El. Procedimento Especial do Tribunal do Júri: aspectos polêmicos. Material da 3ª aula da disciplina Novos temas de Direito Processual Penal, ministrada no curso de Pós-Graduação Lato Sensu Televirtual em Direito do Estado – Universidade Anhanguera-Uniderp|IPAN - Rede LFG, 2011.
